병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지 판단하는 기준(=병합청구의 성질)

1) 병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지 여부는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결, 대법원 2018. 2. 28. 선고 2013다26425 판결 참조).

2) 원심판결 및 기록에 의하면 원고는 기본수수료 지급기준 변경으로 지급받지 못한 금액에 대하여 약관이 무효임을 원인으로 하는 부당이득반환청구를 주위적으로,「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 '공정거래법'이라 한다)에서 정한 불이익제공행위임을 원인으로 하는 손해배상청구를 예비적으로 구하였고, 원심도 원고가 붙인 심판의 순위에 따라 판단하였다.

3) 그런데 위 부당이득반환청구 및 손해배상청구 부분은 동일한 목적을 달성하기 위한 것으로서 원고가 이를 주위적, 예비적으로 청구하였다고 하더라도 성질상 선택적 병합 관계에 있다.

4) 따라서 위와 같이 기본수수료 지급기준 변경으로 인한 부당이득반환청구 부분에 관한 원고의 상고이유 주장이 이유 있으므로, 이와 선택적 병합 관계에 있는 손해배상청구 부분에 관한 원고의 상고이유를 판단할 필요가 없고, 이 부분을 함께 파기하여야 한다.