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전통적으로 파산절차는 사업에 실패하여 경제적 파탄에 빠진 사람에 대한 사업자파산을 예정한 것이고, 이익추구의 경제활동의 과정에서 경제적 파탄이 초래된 경우가 아닌 소비자에 대한 개인파산은 예외로 취급되었다.

하지만 소비자신용 내지는 소비자금융의 급팽창으로 인하여 과중․누적된 다중채무(多重債務)를 부담하는 개인채무자가 면책을 목적으로 자기파산을 신청하는 개인파산사건이 점점 급격한 증가세를 나타내고 있다.

다중채무를 부담하는 개인채무자를 구제하는 수단으로 파산선고와 동시에 파산절차가 폐지되고(동시폐지), 법원이 면책을 허가하는 형태로 채무자가 경제적 새출발을 도모할 수 있다는 점에서 개인파산제도에 주목하여야 할 것이다.

그런데 개인파산을 위한 별도의 법률상 제도가 따로 마련되어 있는 것은 아니기 때문에 개인파산절차는 일반적인 파산절차 및 면책절차와 다르지 않다.

<도산처리제도의 규율>

규 율 구 분	종전 규율	현행 규율 -채무자 회생 및 파산에 관한 법률-
청산형 절차	파산법	파산절차(법 제3편)
회생형 절차	회사정리법	회생절차(법 제2편)
	화의법	회생절차(법 제2편)
	개인채무자회생법	개인회생절차(법 제4편)

<도산사건 추이>

파산절차의 개요

파산절차는 ｢파산선고절차｣, ｢파산채권의 확정｣, ｢파산재단의 관리․환가｣, ｢파산종결절차｣라는 크게 4가지 중심축의 절차에 의하여 진행된다.

｢파산선고절차｣는 파산신청에 대하여 파산선고를 할 것인지 여부를 법원이 심리하는 것이다. 파산선고를 할 경우에는 그 절차는 ｢파산결정｣(파산선고결정)이라는 재판으로 종료된다. 이 재판은 동시에 협의의 파산절차를 개시하는 재판이기도 하다. 따라서 ｢파산선고절차｣는 협의의 파산절차를 개시할 것인지 여부를 판단하는 절차이다.

｢파산선고절차｣가 ｢파산결정｣이라는 재판에 의하여 종료되면, 본래의 파산절차가 시작한다. 이는 ｢파산채권의 확정｣과 ｢파산재단의 관리, 환가｣라는 2가지 국면으로 나뉜다. 파산절차는 채무자의 재산 전부를 처분하여 채권자 전체와의 사이에서 채권, 채무를 한꺼번에 청산하려는 절차이기 때문에 우선 파산선고를 받은 채무자가 지급하여야 할 채무가 어느 정도인가를 확정하는 것이 필요한데, 그 절차가 ｢파산채권의 확정｣이다. 한편 채권자에게 지급할 금원을 만들기 위하여 채무자의 처분할 수 있는 재산이 어느 정도인가를 확정하고 또한 이를 환가하여야 하는데, 그 절차가 ｢파산재단의 관리, 환가｣이다. 이 2가지 절차는 시간적으로 전후의 관계에 있는 것이 아니고, 병행하여 이루어진다. 파산채권의 확정과 파산재단의 관리, 환가에 의하여 어느 정도 비율로 변제할 수 있는가가 확정된다. 그 결과, 배당을 할 수 있게 되고 배당이 있으면 파산절차는 종료된다.

그 밖에 파산절차는 파산폐지에 의하여도 종료된다. 이것이 ｢파산종결절차｣에 포함된다. 경우에 따라서는 ｢면책절차｣가 행하여지기도 한다.

｢면책절차｣는 본래의 파산절차는 아니고, 채무자 가운데 개인 채무자의 새출발을 고려한 절차이다. 면책절차에서는 채무자의 신청에 따라 파산관재인․채권자 등의 의견을 듣고, 채무자에게 면책불허가사유가 있는지 여부를 심사하여 면책불허가사유가 없다면, 법원은 면책허가결정을 한다.

파산원인

파산절차가 개시되기 위해서는 채무자에게 파산원인이 존재하여야 하는데, 파산원인은 파산선고가 필요하다고 인정되는 채무자의 일정한 재산상태를 말한다. 파산절차에서 지급불능을 파산원인으로 하고 있다. 지급불능(Zahlungsunfähigkeit)이라 함은 채무자가 채무변제능력의 결여 때문에 즉시로 변제하여야 할 채무를 일반적이며 계속적으로 변제할 수 없는 객관적 상태를 말한다.

파산신청

파산신청은 신청인, 신청의 취지, 신청의 원인 등 일정한 사항을 기재한 서면으로 관할법원에 한다. 파산신청을 하는 때에는 파산절차비용으로 법원이 상당하다고 인정하는 금액을 미리 납부하여야 한다. 파산절차도 일반 민사소송과 마찬가지로 그 절차를 이용하는 당사자가 그 절차비용을 부담하여야 하기 때문이다.

파산선고

파산신청이 적법하고, 파산원인의 존재가 인정되면 결정으로 파산이 선고된다. 그러나 법원은 파산원인이 존재하는 경우에도 신청이 파산절차의 남용에 해당한다고 인정되는 때에는 심문을 거쳐 신청을 기각할 수 있다.

파산결정의 주문 등을 공고한다. 현재 대법원 홈페이지에 공고란을 두고 있다.

간이파산

파산재단에 속하는 재산액이 5억원 미만이라고 인정되는 때에는 법원은 파산선고와 동시에 간이파산의 결정을 하여야 한다. 간이파산은 통상의 파산보다 간략한 절차이다. 예를 들어 간이파산의 경우에는 제1회 채권자집회기일과 채권조사기일을 부득이한 사유가 있는 때를 제외하고는 원칙적으로 병합하고, 통상의 파산절차에 있어서는 감사위원을 둘 것인지 여부는 자유이나, 간이파산의 경우에는 감사위원을 두지 않는다.

동시파산폐지

파산원인의 존재 그 밖의 파산선고의 요건은 구비하고 있지만, 파산재단을 구성할 재산이 극히 적어 파산절차의 비용을 충당하기에 부족하다고 인정되는 때에는 파산선고와 동시에 파산폐지의 결정을 하여야 한다. 이를 동시폐지(同時廢止)라고 하는데, 파산절차의 비용조차도 충당할 수 없으므로 계속하여 파산절차를 실시하는 것은 무의미하기 때문이다.

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면책

파산절차에 의한 배당에서 통상 100%의 변제를 기대할 수 없는 실정이고, 배당 후 잔존채무는 파산자(채무자)가 계속하여 부담하게 된다. 본래 채무자는 채무를 변제하여야 하는 것이고 이는 사회상식에 그치는 것이 아니라 법률상도 그러하다. 파산절차라는 청산절차를 종료하였다고 하여도 채무가 소멸할 근거는 없다.

그런데 면책은 이 경우 파산절차상의 배당에서 변제되지 않은 파산자의 (잔존)채무에 대하여 특정한 요건(면책불허가사유의 부존재) 하에서, 한편 특정한 채권(비면책채권)을 제외하고 재판에 의하여 파산자의 책임을 면제하는 제도를 말한다.

면책제도의 목적은 채무자의 경제적 재출발의 길을 마련해 주는 것에 있다.

면책의 신청은 개인채무자에게 인정된다(법 제556조 제1항). 사업자(영업자)파산의 경우에도 사업주체가 자연인이라면, 파산절차종료 후에도 그 사람에 대한 책임추구가 있을 수 있으므로 면책의 필요성이 있지만, 그러한 경우는 소비자파산의 경우보다 많지는 않을 것이다.

한편, 법인은 파산절차가 종결되면, 해산되고 소멸되므로 파산절차종료 후에 채권자가 배당 받지 못한 잔존채무에 대하여 법인에게 추급하는 것은 상정할 수 없고, 따라서 법인은 면책신청을 할 수 없다.

형식적으로는 불허가사유가 있는 경우라도 법원은 반드시 면책불허가의 결정을 하여야 하는 것은 아니다. 파산에 이르게 된 경위, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정되는 경우에는 재량에 의하여 면책을 허가할 수 있다.

면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 잔존채무의 전부에 관하여 원칙적으로 그 책임이 면제된다.

면책신청

면책절차는 일단 파산절차와는 별개의 절차이고, 파산신청일부터 파산선고가 확정된 날 이후 1월 이내에 면책신청을 할 수 있다(법 제556조 제1항).

개인채무자가 파산을 신청하는 대부분의 경우는 면책을 받아 경제적 새출발을 하려는 것에 있으므로 시기적으로 위와 같이 이번 도산법 제556조 제1항에서 파산신청을 한 때부터 면책신청을 할 수 있도록 하여 채무자가 신속하게 면책결정을 받을 수 있도록 하였다.

그런데 파산신청과 따로 면책신청을 하여야 한다는 점에서 완전한 파산절차와 면책절차의 일체화(一體化)로 규정하지는 않은 것은 다소 아쉽다.

그리고 채무자가 그 책임 없는 사유로 인하여 위 기간을 도과한 경우에는 그 사유가 종료된 후 30일 이내에 면책신청을 추후보완할 여지가 있다(법 제556조 제2항).

종전에 파산선고를 받은 채무자가 면책신청기간을 깜빡하여 면책의 신청을 하지 못하는 경우가 있을 수 있었는데(이는 대체로 추후보완사유가 될 수 없을 것이다), 채무자가 파산신청을 하는 대부분의 경우는 면책을 받으려는 것이 목적이므로 이번 도산법 제556조 제3항에서는 일부러 면책신청을 하지 않더라도 특히 반대의 의사를 표명하지 않는 한, 파산신청과 함께 면책신청을 한 것으로 본다는 규정을 신설하였다. 파산절차와 면책절차의 완전한 일체화를 이룬 것은 아니지만, 이 면책신청간주 규정에 의하여 면책신청기간을 놓치는 문제는 어느 정도 해결될 수 있게 되었다.

면책신청은 파산선고를 한 법원의 관할에 속한다(법 제556조 제1항).

면책을 신청한 사람에 대하여 파산선고가 있는 때에는 법원은 기일을 정하여 채무자를 심문할 수 있다(법 제558조 제1항). 심문기일을 정하는 결정은 공고하고, 파산관재인 및 면책의 효력을 받을 파산채권자로서 법원이 알고 있는 파산채권자에게 면책신청에 대한 이의신청을 할 기회를 보장하기 위하여 심문기일결정을 송달하여야 한다(동조 제2항). 파산관재인이 선임된 사건에서는 미리 파산관재인에게 면책불허가사유의 유무를 조사하게 하고, 위 채무자의 심문기일에 그 결과를 보고하게 할 수 있다(법 제560조).

강제집행의 금지

면책신청이 있고 파산폐지결정의 확정 또는 파산종결결정이 있는 때에는 면책신청에 관한 재판이 확정될 때까지 채무자의 재산에 대하여 파산채권에 기한 강제집행․가압류 또는 가처분을 할 수 없고, 채무자의 재산에 대하여 파산선고 전에 이미 행하여지고 있던 강제집행․가압류 또는 가처분은 중지된다.

면책불허가사유

면책불허가사유에 대하여는 도산법 제564조 제1항에 제1호부터 제6호까지 규정이 있다. 내용적으로 다음과 같이 3가지 경우로 나눌 수 있다.

첫째, 채무자가 의도적으로 채권자를 해하는 행위를 행하였다는 유형으로 제1호 앞에서 규정하는 사유(즉 법 제650조의 사기파산죄, 제651조의 과태파산죄 등의 사유), 제2호(채무자가 파산선고 전 1년 이내에 이미 파산원인이 존재함에도 불구하고 채무자가 그 사실이 없는 것으로 상대방에게 믿게 하기 위하여 그 사실을 속이거나 감추고 신용거래로 재산을 취득한 사실이 있는 때) 및 제3호, 제6호(채무자가 과다한 낭비, 도박 그 밖의 사행행위를 하여 현저히 재산을 감소시키거나 과대한 채무를 부담한 사실이 있는 때)가 규정하는 사유를 들 수 있다.

둘째, 파산절차상의 의무이행을 태만히 하고 절차의 진행을 방해하였다는 유형으로 제1호 뒤에서 규정하는 사유(즉 법 제653조의 구인불응죄, 제656조의 파산증뢰죄, 제658조의 설명의무위반죄) 및 제5호가 규정하는 사유를 들 수 있다.

셋째, 면책제도 운영에 관계하는 정책적 사유인 제4호의 규정을 들 수 있다. 즉, 동일한 채무자가 이미 파산면책을 받은 경우에는 면책허가결정의 확정일부터 7년 내에, 개인회생절차에 있어서 면책을 받은 경우에는 면책확정일부터 5년 이내에 다시 면책을 받는 것을 막고자 하는 취지이다.

면책의 허가

법원은 면책불허가사유에 해당하는 때를 제외하고는 면책을 허가하여야 한다(법 제564조 제1항, 보통 권리면책이라고 한다). 일정한 요건이 존재하는 경우에 면책을 허가할 수 있다는 적극적 요건의 규정방식이 아니라, 오히려 반대로 면책이 주어지지 않는 사유가 없을 것을 면책의 허가요건으로 규정하고 있는 소극적 방식을 취하고 있다. 그리하여 법원은 면책불허가사유가 있는 경우에 한하여 면책불허가의 결정을 할 수 있고, 면책불허가사유에 해당하는 때를 제외하고는 면책허가의 결정을 하여야 하는 것이다.

한편 형식적으로는 불허가사유가 있는 경우라도 법원은 반드시 면책불허가의 결정을 하여야 하는 것은 아니다. 파산에 이르게 된 경위, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정되는 경우에는 재량에 의하여 면책을 허가할 수 있다(법 제564조 제2항, 보통 재량면책이라고 한다).

면책허가결정에 대하여는 면책의 효력을 받는 파산채권자, 파산관재인, 검사가 즉시항고를 할 수 있고, 면책불허가결정에 대하여는 채무자가 즉시항고를 할 수 있다.

면책의 효과

면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 잔존채무의 전부에 관하여 원칙적으로 그 책임이 면제된다(법 제566조). 책임이 면제된다는 위 규정의 해석으로 채무 그 자체는 소멸되지 않고 단지 책임만이 소멸되므로 파산채권자에 대한 채무는 이른바 자연채무로서 남게 된다는 입장이 일반적이다.

법 제566조 단서 각호 열거의 비면책채권(조세, 벌금, 고의의 불법행위로 인한 손해배상, 근로자의 임금 등)을 제외하고, 면책이 효력은 파산채권의 우열의 순위, 파산절차참가(신청)의 유무, 알고 있는 채권자인지 여부와 상관없이 모든 파산채권에 미친다.

한편 면책은 파산채권자가 채무자의 보증인 그 밖에 채무자와 더불어 채무를 부담하는 사람에 대하여 가지는 권리 및 파산채권자를 위하여 제공된 담보에는 영향을 미치지 않는다(법 제567조). 채무자의 파산이라는 상황에서는 특히 인적, 물적 담보가 그 의미가 있게 되는 것이므로 위 규정은 당연하다고 볼 수 있다. 그런데 개인채무자파산의 경우에 보증인 등은 채무자의 친족이나 친구인 경우가 많고, 보증인에게 추급하는 것은 면책 후에 채무자의 채무지급에 간접적인 압력이 될 수 있으므로 위 규정은 채무자의 새로운 재출발에 중대한 장해요인이 된다.

면책을 받은 채무자에 대하여 면책된 사실을 알면서 면책된 채권에 기하여 강제집행․가압류 또는 가처분의 방법으로 추심행위를 한 사람은 500만원 이하의 과태료에 처한다(법 제660조 제3항). 위와 같은 방법 이외에 채무상환을 독촉하는 경고장을 보내는 행위나 전화를 거는 행위 등에 대하여도 규제의 필요성을 검토하여야 한다.

면책의 취소

채무자에 대하여 사기파산에 관한 유죄판결이 확정된 경우나 채무자가 부정한 방법으로(그 예로는 파산채권자 또는 파산관재인에게 협박, 뇌물의 증여, 특별이익의 공여 등의 방법을 생각할 수 있다) 면책을 받은 경우에 일정한 요건과 절차 하에 법원은 면책취소의 결정을 할 수 있다.

면책취소에 의하여 면책의 효력을 받은 파산채권자의 권리가 면책 전의 상태로 부활된다.

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복권

복권이라는 것은 파산자가 파산선고에 의하여 받고 있는 여러 가지 公的 또는 私的인 자격 권리에 대한 제한을 소멸시켜 그 본래의 법적 지위를 회복시키는 것을 말한다.

우리의 경우 파산법은 비징계주의를 취하고 있지만, 여러 가지 이유에서 다른 법령에 다수의 제한이 있다. 예를 들어 변호사법 제5조 제6호를 보면, 채무자로서 복권되지 않은 자는 변호사가 될 수 없다고 규정하고 있다

그러나 파산절차가 채권 채무를 청산하는 절차이고 파산자의 인격적 또는 신분상의 비난을 포함하고 있지 않은 이상, 파산선고에 의하여 이러한 제한을 파산자에게 영구적으로 가하는 것은 타당하지 않다는 것에 복권의 제도가 존재하는 것이다.

당연복권

당연복권은 파산선고를 받은 채무자가 일정한 사유의 발생에 의하여 당연히 복권되는 경우이다(법 제574조 제1항). 복권의 신청 및 재판이 필요하지 않다.

1) 면책의 결정이 확정된 때(제1호) - 면책이 되면 잔존채무를 변제할 책임이 전부 소멸되고, 본래 면책은 채무자를 새출발시키고자 하는 것이므로 채무자는 당연복권된다. 신분상 권리․자격의 제한으로부터 해방된다. 물론 면책취소결정이 확정되면, 복권은 장래에 향하여 그 효력을 잃는다(법 제574조 제2항).

2) 동의파산폐지(同意破産廢止)의 결정이 확정된 때(제2호) - 동의파산폐지(법 제538조)는 총파산채권자의 동의가 필요한데, 그 점에서 채무자를 복권되는 것으로 한 것이다.

3) 채무자가 파산선고 후 사기파산죄에 관하여 유죄의 확정판결을 받음이 없이 10년이 경과한 때(제3호) - 가령 면책을 받지 못한 채무자라도 너무 오랫동안 자격제한을 지속시키는 것은 그 회생을 막는 결과가 되므로 사기파산죄에 관하여 유죄의 확정판결을 받은 채무자를 제외하고 복권을 인정한 것이다.

신청에 의한 복권

위와 같이 (당연)복권될 수 없는 파산선고를 받은 채무자라도 변제 그 밖의 방법으로 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 책임을 면한 때에는 파산법원은 파산선고를 받은 채무자의 신청에 의하여 복권의 결정을 하여야 한다(법 제575조 제1항).

파산선고를 받은 채무자는 복권을 신청함에 있어서 그 책임을 면한 사실을 증명할 수 있는 서면을 제출하여야 한다(동조 제2항).

복권의 신청이 있으면, 법원은 그 뜻을 공고하고 이해관계인의 열람에 제공하기 위하여 그 신청에 관한 서류를 법원에 비치하여야 한다(법 제576조). 파산채권자는 위 공고가 있은 날로부터 기산하여 3월 이내에 복권의 신청에 관하여 법원에 이의를 신청할 수 있다(법 제577조 제1항). 이의신청이 있은 때에는 법원은 파산선고를 받은 채무자와 이의를 신청한 파산채권자의 의견을 들어야 한다(동조 제2항).

법원은 이의신청이 이유가 있다고 인정하는 때에는 복권의 신청을 기각한다. 소정의 기간 내에 이의신청이 없는 때 또는 이의신청이 이유가 없다고 인정되는 때에는 법원은 복권의 결정을 한다. 복권의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(법 제575조 제3항).

복권의 결정은 확정된 후부터 그 효력이 발생한다(법 제578조). 통상의 결정은 고지에 의하여 즉시 그 효력이 생기는데, 복권의 결정에 있어서는 즉시항고에 의하여 결정이 취소되면, 그 때까지의 법률관계의 취급에 문제가 생길 수 있으므로 복권의 효력은 복권의 결정이 확정되어야 비로소 생긴다고 규정한 것이다.